REFLEXIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEX

Estanislao de Kostka Fernández Fernández
Doctor en Ciencias Políticas y Sociología por la Universidad Complutense de Madrid

El matrimonio entre personas del mismo sexo ha sido sin duda uno de los actos legislativos que mayor polémica social ha generado en los últimos años y todavía lo es en la actualidad.

La Ley 13/2005 de reforma el Código Civil en lo concerniente al derecho a contraer matrimonio, añadía un segundo párrafo al ya vigente artículo 44 del Código civil: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.

Otras modificaciones del Código civil efectuadas por la Ley 13/2005 sustituían las expresiones “marido y mujer” por “cónyuges”, y “padre y madre” por “progenitores”. Las consecuencias inmediatas de la mencionada reforma eran claras y directas: dos mujeres o dos varones pueden contraer matrimonio, considerando este matrimonio de la misma naturaleza y con los mismos requisitos y efectos que el que pueden contraer una mujer y un varón. La reforma, por lo tanto, extendió los efectos de este negocio jurídico bilateral a una nuevo tipo de forma de matrimonio, incluidos el derecho de sucesiones, el derecho de residencia, la adopción de los hijos del cónyuge, los efectos tributarios, el derecho a no declarar contra el cónyuge, o los relativos a alimentos, separación, divorcio, etc.

La polémica generada por esta Ley no sólo ha provocado un profundo debate social, sino también jurídico, con posiciones doctrinales bien diferenciadas y en ocasiones presididos por posicionamientos ideológicos, culturales y hasta religiosos.

En lo que a nosotros nos interesa y a los efectos de centrar los argumentos tenemos que señalar que el debate no sólo es jurídico, sino también conceptual. Podemos, por ejemplo, preguntarnossi tiene sentido llamar con un mismo término a dos realidades diferentes. Para hacer ciencia la definición de los conceptos es importante, puesto que sólo si definimos con precisión lo que queremos analizar podremos llegar a conclusiones acertadas. En este sentido, el debate es si hasta la fecha llamábamos matrimonio a la unión de un hombre y una mujer, ¿podemos seguir llamando matrimonio a otra cosa distinta?, como es la unión de personas del mismo sexo. Etimológicamente, matrimonio sería “la carga de la madre”; en pro de la ciencia evitaremos cuestiones como quién es la madre en las uniones entre varones, y la respuesta desde la objetividad parece clara: no.

Pero las preguntas no terminan ahí, ¿es constitucional la Ley que regula el matrimonio entre personas del mismo sexo? Trataremos de, sino dar respuesta a cuestiones tan complejas, sí reflexionar sobre estos temas y analizar el estado de la cuestión, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional está pendiente de un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo.

El Boletín Oficial del Estado de fecha 15 de noviembre de 2005, publicaba la admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad de la Ley 13/2005. En dicho recurso se afirma que la norma ha dado lugar a un concepto “borroso” y “disponible” de matrimonio, precisando que nos hallamos ante “una institución de contornos precisos que responde a la lógica de las necesidades naturales y sociales de nuestra especie” (…) “formado por hombre y mujer casados entre sí”, una realidad, continúan los argumentos del recurso, que se ha plasmado en la Constitución mediante la referencia expresa al hombre y a la mujer, de la que se “deduce expresamente que la voluntad del constituyente ha sido preservar la configuración institucional del matrimonio a la unión heterosexual”. Como mencionamos este recurso presentado por diputados y senadores del Partido Popular está pendiente de resolución.

Parece que el nudo de la cuestión está en la interpretación que se dé al apartado primero del artículo 32 de la Constitución, en concreto al inciso “el hombre y la mujer”; el precepto no dice “entre sí”, aunque el contexto histórico de la norma y la voluntad del constituyente parecen inequívocos. De una parte, si entendemos que se consagra un derecho subjetivo puro, habría que considerar que dicho precepto no impide al legislador ampliar la institución matrimonial a las parejas del mismo sexo. De otra, si entendemos que en la norma prevalece el aspecto objetivo consagrando una garantía institucional, concluiríamos que el constituyente dejó una determinada imagen de la institución matrimonial, que se sustrae a la libre disponibilidad del legislador. Pero creemos que nadie puede negar que la imagen aceptada mayoritariamente por la tradición jurídica occidental del matrimonio lo es entre personas de distinto sexo. Precisamente frente a esta última interpretación y usando la visión del artículo 32 de la Constitución española como derecho subjetivo, se argumentó en la defensa del proyecto de Ley la ampliación del matrimonio a las parejas del mismo sexo, en que “no merma derechos de terceros y, especialmente, entre los que han contraído matrimonio tradicional.

Pero además la Ley 13/2005 ha sido objeto de varias cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por jueces que, en su condición de funcionarios encargados del Registro Civil, tuvieron que ocuparse de algunos de los primeros expedientes de matrimonio entre personas del mismo sexo. Mediante auto de 13 de diciembre el Tribunal Constitucional declaró inadmisibles esas cuestiones de inconstitucionalidad, al entender que la actividad encomendada a los jueces en materia de Registro Civil es meramente administrativa y, por tanto, no cumple el requisito de que la duda de constitucionalidad se produzca “en algún proceso”. La primera magistratura que planteó una cuestión de inconstitucionalidad fue el 21 de julio de 2005 una jueza de Denia, fecha en la que se denegó la solicitud de matrimonio a una pareja de mujeres y presentó cuestión sobre ello ante el Tribunal Constitucional, alegando que el artículo 32 de la Constitución española, al sostener que el precepto constitucional “hombres y mujeres tienen el derecho de contraer matrimonio en plena igualdad jurídica”, impide la celebración de matrimonio entre personas del mismo sexo. Sólo un mes después, en agosto de 2005, un juez de Gran Canaria detuvo la tramitación de tres expedientes de matrimonio a parejas del mismo sexo y presentó una nueva cuestión de inconstitucionalidad. El magistrado sostuvo que la nueva Ley contravenía el mismo artículo 32. 1 Constitución española, añadiendo a su argumentos que el artículo 16. 1 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, el artículo 12 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y el artículo 23 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, lo hacían en el mismo sentido.

Como adelantamos, el Tribunal Constitucional en diciembre de 2005 se pronunció en el sentido señalado argumentando que los Encargados del Registro civil integran una estructura administrativa, no jurisdiccional, y que carecen de legitimidad para promover cuestiones de inconstitucionalidad. Así el Tribunal Constitucional, evitaba entrar en el fondo de la cuestión y zanjaba el asunto en base a un defecto formal o de legitimidad, sin entrar a valorar lo planteado. Actuación que a nuestro entender es un elemento significativo de la valoración, independencia y grado de politización que los ciudadanos y los juristas tienen del Tribunal Constitucional español.

El 30 de septiembre de 2005, cincuenta diputados del Partido Popular presentaron un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra la mencionada reforma del Código civil, siendo admitida a trámite en esta ocasión y estando en la actualidad pendiente de resolución por el alto Tribunal.
Si bien el debate sigue abierto, de los diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional cabe pensar que en la Sentencia por dictar encontraremos argumentos como que la relación jurídica matrimonial no está ya orientada a la procreación, pues la impotencia no aparecía contemplada como impedimento, o que el Estado, en su laicidad, no debe asumir las propiedades y características que corrientes religiosas han predicado del matrimonio. El Tribunal Constitucional ya se pronunció sobre el régimen jurídico del ius connubi dando preeminencia a la Ley por mandato constitucional, lo que permitiría al legislador ordinario adecuar el contenido de la relación jurídica matrimonial a la que se señala como nueva realidad social, como así ha hecho el poder político. En esta línea argumental no dudamos que el Constitucional puede argumentar que las parejas del mismo sexo poseen plena capacidad para obrar y para contraer matrimonio, dando lugar a una convivencia conyugal idéntica a la de las parejas de diferente sexo. ¿Si se adopta una decisión en este sentido se hace porque así lo exige la fuerza social de los hechos y lo políticamente correcto? ¿Son suficientes estos argumentos para llamar a dos realidades distintas de la misma forma?

Lo que percibimos es confusión, ambigüedad, falta de independencia, politización y un enconado debate ideológico más que técnico-jurídico. Lo que conocemos es que el alto Tribunal constitucional español en alguna ocasión ha demostrado actuar guiado por criterios políticos, más que jurídicos y técnicos, y creemos que en este asunto tan delicado el Tribunal Constitucional acabará una vez más tomando partida por posiciones que agraden a los representantes políticos que los eligen, lo que queremos calificar como la moda jurídico-constitucional de lo políticamente correcto y del seguidismo político, que tanto daño está haciendo a la imagen de este Tribunal. Esta situación nos parece absolutamente relevante puesto que nos estamos refiriendo al más alto órgano de interpretación constitucional español y a las bases del Estado de Derecho. El debate está por tanto abierto, no sólo socialmente sino jurídica y constitucionalmente, pero creemos que la decisión del Tribunal Constitucional, sea cual sea no lo va a cerrar.

Madrid, 29 de octubre de 2010